Cualquiera que vea programas de crimen sabe que la policía y los fiscales del siglo XXI tienen a su disposición una variedad de técnicas forenses modernas-formas de analizar el cabello, las fibras, la pintura, la ropa, las armas de fuego, las manchas de sangre e incluso las marcas de mordeduras—que pueden establecer «científicamente» la culpabilidad o la inocencia. O ¿no? Se ha vuelto cada vez más evidente que la mayoría de estas técnicas son de hecho poco científicas, implican una gran cantidad de conjeturas y con demasiada frecuencia resultan en falsas convicciones. De las más de 2.400 condenas falsas comprobadas desde 1989 registradas por el Registro Nacional de Exoneraciones, casi una cuarta parte se referían a pruebas forenses falsas o engañosas.

Los precursores de la mayoría de las técnicas forenses utilizadas hoy en día fueron desarrollados originalmente por laboratorios policiales como herramientas de investigación útiles, sin pretensiones de ser ciencia dura. Pero a partir del primer cuarto del siglo XX, la información obtenida mediante el uso de estas herramientas fue introducida como evidencia sustantiva en casos penales por técnicos de laboratorio (o a veces oficiales de policía ordinarios) retratados como «expertos forenses» altamente calificados.»Estos » expertos», pocos de los cuales tenían una amplia formación científica, sin embargo, comúnmente testificaron que sus conclusiones habían sido alcanzadas con»un grado razonable de certeza científica», un eslogan que se convirtió cada vez más en la clave para la admisibilidad de su testimonio en el tribunal. Dicho testimonio fue en gran medida no impugnado por el abogado defensor, que carecía de la capacitación científica y técnica para impugnarlo.

Esto comenzó a cambiar un poco a finales de la década de 1980, cuando las pruebas de ADN fueron desarrolladas por científicos que aplicaban estándares rigurosos, independientemente del sistema de justicia penal. Resultó ser mucho más fiable para establecer la culpabilidad o la inocencia que cualquiera de las técnicas forenses que la precedieron. Las pruebas de ADN no solo ayudaron a condenar a los culpables, sino que también condujeron a la exoneración de cientos de delincuentes, muchos de los cuales habían sido condenados sobre la base de pruebas forenses defectuosas.

El líder en esto ha sido el Proyecto Inocencia, fundado en 1992 por Peter Neufeld y Barry Scheck en la Escuela de Derecho Cardozo. Usando pruebas de ADN, el Proyecto Inocencia ha demostrado en la corte que más de 360 personas (en el último cargo) que habían sido condenadas por crímenes como asesinato y violación (y habían cumplido un promedio de catorce años de prisión) eran en realidad inocentes. En más del 40 por ciento de estos casos, la ciencia forense falsa o engañosa fue un factor importante en las condenas injustas. Las pruebas de ADN, porque eran tan buenas, revelaron lo malas que eran otras pruebas forenses.

Mientras tanto, la Corte Suprema en 1993 dio a los jueces federales la responsabilidad de actuar como «guardianes» para la admisibilidad de los testimonios científicos y otros testimonios forenses. Anteriormente, los jueces estatales y federales habían determinado la admisibilidad de dicho testimonio aplicando la llamada prueba Frye, llamada así por la decisión de 1923 de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia. Circuito en Frye v. Estados Unidos. Frye sostuvo que para ser admisibles, las opiniones de un experto tenían que ser » deducidas de un principio o descubrimiento científico bien reconocido sufficiently suficientemente establecido para haber ganado aceptación general en el campo particular al que pertenece.»

En el caso Frye, el tribunal, aplicando esta norma, sostuvo que la evidencia del polígrafo («detector de mentiras») no fue lo suficientemente aceptada como confiable para ser admisible en el tribunal federal, y esto sigue siendo cierto hoy en día. Pero en otros casos, la norma de» aceptación general » resultó ser menos estricta. Por ejemplo, si la mayoría de los examinadores de huellas dactilares opinaban que la comparación de huellas dactilares era una técnica fiable que les permitía alcanzar resultados con un grado razonable de certeza científica, ¿significaba esto que tenía «aceptación general en el campo particular al que pertenece»? La mayoría de los tribunales respondieron » sí » y, como resultado, el estándar Frye demostró ser poco o ningún impedimento para la introducción de la mayoría de los tipos de pruebas forenses.

Sin embargo, en 1993, el Tribunal Supremo, en una causa civil, Daubert c. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., anuló la prueba de Frye. El Tribunal sostuvo que los jueces federales tenían que adoptar un enfoque mucho más comprometido con la admisibilidad del testimonio científico (y de otros expertos), a fin de, en efecto, eliminar la ciencia «basura». Con arreglo a esta nueva norma, un juez, para pronunciarse sobre la admisibilidad de un supuesto testimonio científico, tenía que examinar si la metodología que reflejaba no sólo era generalmente aceptada, sino que también había sido sometida a pruebas científicas, había sido revisada por pares en revistas científicas respetadas y tenía una tasa de error conocida y baja. El resultado fue una investigación mucho más minuciosa por parte del juez» guardián», o al menos eso pretendía el Tribunal.

Inicialmente, esta intención no se realizó en los casos penales, a pesar de que Daubert fue una mejora tan clara sobre Frye que sus normas fueron finalmente adoptadas, en su totalidad o en parte, por treinta y ocho Estados. Pero en estas jurisdicciones, si bien las impugnaciones de Daubert al testimonio científico de expertos tuvieron éxito en un porcentaje notable de los casos civiles, casi nunca tuvieron éxito en los casos penales.

Una razón para esto era el dinero. La mayoría de los abogados de defensa penal carecen de experiencia cuando se trata de ciencia (al igual que la mayoría de los jueces); para montar un desafío Daubert exitoso, necesitan contratar a un experto científico. Sin embargo, la mayoría de los acusados de delitos penales son indigentes y, aunque reciben asistencia letrada a expensas del Estado, muchas jurisdicciones no proporcionan financiación adicional para los expertos forenses. Además, incluso en aquellos países donde, en principio, muchos tribunales son tacaños en la aprobación de fondos para estos fines.

Más allá de esto, otra barrera para el desafío exitoso del testimonio forense ofrecido por el gobierno en casos penales es el sesgo inconsciente de los jueces a favor de admitir tales pruebas. Esto puede ser especialmente cierto en los tribunales estatales, donde se presentan la gran mayoría de los casos penales. Muchos, tal vez la mayoría, de los jueces estatales asignados para escuchar casos penales son ex fiscales que, en sus carreras anteriores, introdujeron regularmente la ciencia forense cuestionable.

Además, en la mayoría de los estados, los jueces de tribunales penales son elegidos y no pueden permitirse ser conocidos como «blandos con el crimen» si quieren ser reelegidos. La evidencia anecdótica también sugiere que algunos jueces estatales son sensibles a las expectativas de los miembros del jurado de que el gobierno ofrecerá el tipo de evidencia de laboratorio criminal o «CSI» que han visto en la televisión, y que privar a la fiscalía de ella puede obstaculizar seriamente su caso. Cuando a todas estas tendencias y presiones se añade el hecho abrumador de que en la mayoría de los estados los jueces de los tribunales penales están sobrecargados de causas y solo pueden encontrar con dificultad el tiempo para llevar a cabo una audiencia verdaderamente indagatoria en Daubert, no es sorprendente que las impugnaciones exitosas de las pruebas forenses en causas penales sean raras y a menudo se denieguen por los motivos más superficiales.

Sin embargo, el gran número de exoneraciones de ADN convenció a muchas personas reflexivas de que el testimonio forense merecía un mayor escrutinio. A finales de 2005, el Congreso ordenó a la Academia Nacional de Ciencias (NAS) que estudiara el problema. El resultado fue un informe de 352 páginas publicado en 2009, preparado por un distinguido comité de científicos, académicos y profesionales, y copresidido por el juez federal de apelaciones Harry T. Edwards, titulado Fortalecimiento de la Ciencia forense en los Estados Unidos: Un camino a seguir.

El informe fue muy crítico con las técnicas forenses aceptadas hasta ahora, como el emparejamiento microscópico del cabello, el emparejamiento de marcas de bits, el emparejamiento de fibras, las comparaciones de escritura a mano, el análisis de marcas de herramientas, el análisis de huellas de zapatos y huellas de neumáticos, el análisis de manchas de sangre y mucho más. Sus reiteradas críticas fueron que se habían realizado pocas o ninguna prueba científica rigurosa para determinar la validez y fiabilidad de estas técnicas y que su aplicación era, en la práctica, altamente subjetiva. Incluso el análisis de huellas dactilares, que hasta el advenimiento de las pruebas de ADN se había considerado el «estándar de oro» en la evidencia forense, no escapó a las críticas. En el informe se señalaba que nunca había sido objeto de rigurosas pruebas independientes por parte de científicos capacitados, y que las diferencias y deficiencias en su aplicación por parte de sus profesionales a menudo producían resultados inconsistentes.

En un caso notorio, las autoridades españolas enviaron a bases de datos de huellas dactilares de todo el mundo una huella dactilar encontrada en una bolsa de detonadores conectados a los atentados de trenes de 2004 en Madrid. En respuesta, el FBI anunció que sus expertos habían determinado que la fuente de la huella dactilar era un abogado de Oregón llamado Brandon Mayfield. Aunque las autoridades españolas se mostraron escépticas, el FBI envió a uno de sus expertos a España para tratar de cambiar de opinión. Mientras tanto, el FBI obtuvo la autoridad para llevar a cabo una vigilancia electrónica encubierta de veinticuatro horas de Mayfield. Y cuando, a principios de mayo de 2004, de alguna manera imaginó que podría huir, obtuvo la aprobación del tribunal para arrestarlo y detenerlo. También obtuvo órdenes para registrar su casa, oficina y vehículos.

Dos semanas más tarde, sin embargo, con Mayfield todavía en la cárcel (aunque acusado de ningún delito), las autoridades de Madrid anunciaron que sus propios expertos habían concluido que la huella digital pertenecía a una persona diferente, Ouhnane Daoud. Mayfield fue liberado de la cárcel, y el FBI, después de varios días más de regateo con los funcionarios españoles, finalmente admitió que su conclusión de que la huella digital en el detonador coincidía definitivamente con la de Mayfield era errónea.

¿Por qué el FBI se equivocó? Una investigación posterior realizada por el inspector general del Departamento de Justicia encontró que había muchos factores involucrados, incluidos «sesgos», «razonamiento circular» y una renuencia a admitir errores. Pero como señaló el informe de NAS, estas deficiencias nunca podrían haber desempeñado un papel si no fuera por el hecho de que «la subjetividad es intrínseca» al análisis de huellas dactilares. Y donde hay un alto grado de subjetividad involucrado en llegar a una conclusión, los errores son inevitables.

Los problemas que encontró el informe del NAS con el análisis de huellas dactilares no fueron nada en comparación con los problemas que encontró con la mayoría de las otras formas de ciencia forense. Concluyó:

Gran parte de la evidencia forense, incluidas, por ejemplo, marcas de bits e identificaciones de armas de fuego y marcas de herramientas, se introduce en los juicios penales sin ninguna validación científica significativa, determinación de tasas de error o pruebas de confiabilidad para explicar los límites de la disciplina.

La principal recomendación del informe fue la creación de un Instituto Nacional Independiente de Ciencias Forenses para probar rigurosamente las diversas metodologías y establecer normas para su aplicación. Aunque, en mi opinión, esta hubiera sido una solución ideal, se opuso a ella una variedad de intereses especiales, que iban desde el Departamento de Justicia hasta organizaciones policiales locales y laboratorios forenses privados. Sin embargo, en respuesta a situaciones embarazosas como el incidente de Mayfield, así como a las continuas expresiones de preocupación del Congreso, el Departamento de Justicia, en colaboración con el Departamento de Comercio (que supervisa lo que antes se llamaba la Oficina de Normas y ahora se llama el Instituto Nacional de Normas y Tecnología, o NIST), acordó en 2013 crear una Comisión Nacional de Ciencia Forense para recomendar mejoras en el manejo de la evidencia forense.

Los treinta y un miembros de la comisión representaban prácticamente a todos los grupos de interés relacionados con la ciencia forense, incluidos fiscales, abogados defensores, científicos, profesionales de la ciencia forense, directores de laboratorio, profesores de derecho y jueces de tribunales estatales. (También había, de oficio, un juez federal: yo.) La idea era llegar a un consenso entre todos los participantes pertinentes siempre que fuera posible. Para ello, la comisión exigió que dos tercios de sus miembros votaran a favor de una recomendación para enviarla al gobierno.

Durante los cuatro años de su existencia, de 2013 a 2017, la comisión hizo más de cuarenta recomendaciones al Departamento de Justicia, que aceptó la mayoría, aunque no todas. Por ejemplo, más del 80 por ciento de los comisionados aprobó una resolución en el sentido de que los expertos forenses ya no deberían testificar que sus opiniones se dieron con «un grado razonable de certeza científica», porque «tales términos no tienen significado científico y pueden inducir a error a los investigadores» (es decir, a los jurados y jueces) a pensar que la evidencia forense es mucho más fuerte y más científica de lo que realmente es. Pero aunque el Departamento de Justicia aceptó esa recomendación, y por lo tanto la hizo vinculante para los expertos forenses llamados por los fiscales federales, muchos estados aún permiten esta formulación altamente engañosa, y algunos incluso la requieren antes de permitir que un experto forense testifique.

Como se ilustra, la labor de la comisión no tuvo el efecto que sus miembros habían esperado en los Estados. Algunos Estados hicieron caso omiso de sus recomendaciones o expresaron su desacuerdo con ellas, incluso cuando el Departamento de Justicia las aprobó a nivel federal. Muchos laboratorios forenses patrocinados por la policía, en particular, consideran que gran parte de la labor de la comisión es un ataque a su integridad y no un esfuerzo por mejorar su metodología. Sus recomendaciones recibieron la respuesta más positiva en lugares donde los escándalos de laboratorios forenses habían abierto las comunidades al cambio. Por ejemplo, en Houston, una serie de prácticas de mala calidad e incluso deshonestas por parte del laboratorio de criminalística de la policía habían sido expuestas. Estos culminaron en 2014, cuando se descubrió que uno de los técnicos de ADN del laboratorio, que había trabajado en 185 casos penales, incluidos cincuenta y un asesinatos, no solo había utilizado procedimientos incorrectos, sino que también había fabricado resultados y alterado falsamente los registros oficiales, todo aparentemente para ayudar a condenar a los acusados, la policía estaba «segura» de que eran culpables. En respuesta, la ciudad creó un nuevo laboratorio forense, el Centro de Ciencias Forenses de Houston, totalmente independiente de la policía y ampliamente considerado como un modelo para el futuro, pero sigue siendo la excepción a los laboratorios forenses en la mayoría de los municipios.

La comisión se enfrentó a otra dificultad. El amplio espectro de intereses representados en él, y el requisito de que procediera por algo cercano al consenso, significaba que no podía abordar fácilmente los dos problemas fundamentales de la mayoría de la ciencia forense identificados por el informe de la NAS: la falta de pruebas rigurosas y la presencia concomitante de un grado significativo de subjetividad en la obtención de resultados. La Comisión estaba intentando empezar a abordar estos problemas, en particular la cuestión de la tasa de error, cuando expiró su mandato en abril de 2017. Aunque la mayoría de los comisionados pidieron que se renovara su mandato para que se pudieran abordar estas preguntas, el Departamento de Justicia de la nueva administración Trump rechazó rotundamente la idea, alegando que podría proceder mejor a través de mejoras generadas internamente.

En opinión de muchos observadores, el registro hasta ahora invita al escepticismo sobre esta afirmación. El primer producto oficial del Grupo de Trabajo interno de Investigación y Desarrollo de Ciencias Forenses del departamento, publicado en noviembre de 2018, fue un conjunto de nuevos términos uniformes para el testimonio forense y la presentación de informes por parte de expertos forenses federales. Aunque muchos miembros de la comisión y otros instaron a que los expertos evitaran hacer declaraciones categóricas, como «las marcas en la bala encontrada en la escena del crimen y las marcas en el interior del cañón del arma encontradas en el apartamento del acusado provienen de la misma fuente», a diferencia de declaraciones más matizadas que reflejan probabilidades, tasas de error y elecciones subjetivas, el departamento impuso a sus expertos el enfoque categórico. En palabras de Simon A. Cole, profesor de criminología, derecho y sociedad en la Universidad de California en Irvine, quien ha supervisado de cerca las políticas del departamento, su nuevo estándar «no es lógico ni científico», y sugiere que el departamento está «revirtiendo el progreso hacia la mejora de la ciencia forense en los Estados Unidos.»*

La razón obvia por la que el departamento optó por el enfoque categórico es que es más efectivo con los jurados. Esto ilustra el núcleo del problema de dejar las mejoras de la ciencia forense en manos de la policía y los fiscales. Por mucho que deseen sinceramente mejorar la ciencia forense, están sujetos a los tipos de sesgos que acosan a la buena ciencia.

Hay un desarrollo anterior que vale la pena mencionar. Poco antes del final de la administración Obama, en septiembre de 2016, el Consejo Presidencial de Asesores en Ciencia y Tecnología (PCAST, por sus siglas en inglés), un grupo de científicos líderes del país que, desde 2001, ha asesorado a la Casa Blanca en asuntos científicos, emitió un informe titulado Ciencia Forense en Tribunales Penales: Garantizar la Validez Científica de los Métodos de Comparación de características.

El informe comenzó examinando los datos que mostraban cuán débil es la ciencia forense, incluso para los estándares del gobierno. Un buen ejemplo es el análisis microscópico del cabello, mediante el cual un experto afirma determinar si los pelos humanos encontrados en la escena de un crimen coinciden de manera única con el cabello del acusado. Según el informe:

A partir de 2012, el Departamento de Justicia (DOJ) y el FBI llevaron a cabo una revisión sin precedentes de testimonios en más de 3,000 casos criminales que involucraron análisis microscópicos de cabello. Sus resultados iniciales, publicados en 2015, mostraron que los examinadores del FBI habían proporcionado testimonios científicamente inválidos en más del 95 por ciento de los casos en los que ese testimonio se utilizó para inculpar a un acusado en el juicio.

¿Cómo puede ser esto? Un ejemplo reciente ilustra lo que puede suceder. En una decisión dictada el 1 de marzo de este año, la Corte de Apelaciones de D. C. Circuit revirtió la condena por asesinato y violación de John Milton Ausby en 1972, describiendo con cierto detalle cómo, en su juicio, un agente del FBI que pretendía ser un «especialista en análisis microscópico del cabello» declaró que los pelos exhibían características «únicas de un individuo en particular» y que los pelos encontrados en el cuerpo de la víctima y en su apartamento eran «microscópicamente idénticos» al cabello de Ausby. Pero, declaró el tribunal, » el gobierno ahora admite que el testimonio del experto forense era falso y engañoso y que el gobierno lo sabía o debería haberlo sabido en el momento del juicio de Ausby.»En otras palabras, el agente efectivamente mintió, y el gobierno a sabiendas o por negligencia le permitió hacerlo. Si bien se debe dar crédito al FBI por su posterior revisión de estos errores atroces, eso no sucedió hasta 2012, cuarenta años después de la condena de Ausby. Y aunque admitió estos errores, el Departamento de Justicia los consideró irrelevantes y se opuso a la liberación de Ausby. Su condena no fue en realidad anulada hasta 2019, momento en el que había cumplido cuarenta y siete años de prisión.

En general, el informe PCAST concluyó, al igual que el informe NAS, que la mayor parte de la ciencia forense adolece de falta de pruebas rigurosas y un exceso de subjetividad que la hace poco fiable. Sin embargo, dado que el Congreso no había seguido la recomendación del informe del NAS de que se estableciera un instituto forense federal independiente, el informe del PCAST sugirió que el NIST realizara estudios científicos «para evaluar la validez fundacional de las tecnologías de comparación de características forenses actuales y recientemente desarrolladas.»Se pensó que el NIST era la siguiente mejor opción porque tenía mucho menos interés en el resultado de tales estudios que el Departamento de Justicia, y mucho menos laboratorios estatales y privados.

El informe PCAST fue recibido con severas críticas, en particular por parte del FBI y las autoridades de la policía local, que no admitieron que la ciencia forense que usaron todo el tiempo era tan fundamentalmente sospechosa como se encontró en el informe. Lo que es más importante, el cambio en la administración significó que el informe y sus recomendaciones se archivaron en gran medida, aunque el NIST ha seguido haciendo un trabajo útil en cuestiones más limitadas.

Una posible excepción a la falta de progreso puede provenir del poder judicial federal. El informe del PCAST fue crítico-en mi opinión, correctamente-del fracaso de la mayoría de los jueces federales para llevar a cabo una revisión significativa de la admisibilidad de la ciencia forense, a pesar de que Daubert efectivamente ordena que lo hagan. Por consiguiente, en el informe del PCAST se sugería que el poder judicial federal en general, por conducto de sus propios comités consultivos y órganos educativos, alentara a los jueces federales a participar más en esos casos y les proporcionara orientación. Las recomendaciones relativas a la ciencia forense están siendo examinadas en la actualidad por las comisiones competentes del poder judicial federal. En particular, estos comités se están centrando en si exigir a los fiscales federales que revelen a los abogados defensores con suficiente antelación al juicio, no solo las opiniones de los expertos forenses del gobierno, sino también en qué datos y métodos se basaron sus expertos para llegar a sus opiniones.

Por separado, hay pasos que se podrían tomar ahora para mejorar la ciencia forense sin gastos indebidos.

En primer lugar, los laboratorios forenses podrían ser más independientes de la policía y las fiscalías. En lugar de ser vistos como socios de la policía y los fiscales, podrían desarrollar un espíritu de objetividad e independencia.

En segundo lugar, todos los laboratorios de ciencias forenses, incluidos los privados, podrían estar sujetos a requisitos de acreditación estatales y federales. Un código de ética para expertos forenses, ya redactado por la Comisión Nacional de Ciencias Forenses y aceptado en parte por el Departamento de Justicia, también podría ser vinculante y exigible para todos esos laboratorios.

En tercer lugar, las pruebas realizadas por laboratorios forenses podrían hacerse «ciegas», es decir, sin información sesgada suministrada por la policía u otras autoridades investigadoras.

En cuarto lugar, los tribunales podrían recurrir en mayor medida a expertos designados por los tribunales, comparativamente neutrales, en lugar de los expertos menos neutrales elegidos por las partes interesadas. La ley federal ya permite a los tribunales federales nombrar a tales expertos, pero los jueces rara vez lo han hecho.

En quinto lugar, los tribunales podrían reducir las barreras impuestas por los jueces a la revisión colateral (posterior a la apelación) de condenas penales en las que el testimonio forense dudoso desempeñaba un papel. Por ejemplo, muchos estados niegan a los acusados el derecho a argumentar que sus condenas fueron el resultado de un testimonio forense deficiente si no impugnaron esas deficiencias en el juicio, a pesar de que las deficiencias pueden haberse conocido muchos años después. En contraste, las cortes de Texas, en respuesta a algunos de los escándalos mencionados anteriormente, ahora permiten tales desafíos.

Ninguno de estos pasos abordaría en importancia la propuesta de mayor alcance hecha por el informe de la NAS: la creación de un Instituto Nacional Independiente de Ciencias Forenses para realizar las pruebas básicas y promulgar las normas básicas que harían que la ciencia forense fuera mucho más genuinamente científica. Sin embargo, como se señaló anteriormente, hay una variedad de intereses especiales que se oponen a un instituto de este tipo, y hasta que la opinión pública se imponga, los pasos más modestos descritos anteriormente pueden ser los mejores que podamos hacer.

Mientras tanto, las técnicas forenses que en sus orígenes se consideraban simplemente ayudas a las investigaciones policiales han adquirido una importancia en el sistema de justicia penal que con frecuencia no pueden apoyar. Sus resultados se presentan a jueces, jurados, fiscales y abogados defensores como que poseen un grado de validez y confiabilidad que simplemente no tienen. Tal vez los programas de crimen puedan vivir con tales mentiras, pero nuestro sistema de justicia penal no debería.