Par: Jesse Jones

Les non-concurrents sont-ils exécutoires? Demandez à cinq personnes différentes, et vous obtiendrez cinq réponses différentes, et si l’une d’elles est avocate, elle dira « ça dépend ». Alors, comment le savez-vous ?

Les accords de non-concurrence sont historiquement des territoires de droit étatique, et les États ont proposé une approche variée de leur applicabilité. Par exemple, les tribunaux de Caroline du Nord n’appliqueront pas une non-concurrence à moins qu’elle ne fasse partie d’un contrat de travail écrit, fondé sur une contrepartie précieuse, conçu pour protéger les intérêts commerciaux légitimes d’un employeur et raisonnable quant au temps et au territoire. Cela dit, la plupart des États conviennent que deux des principaux facteurs à prendre en compte sont la portée géographique et la durée de la restriction. Au fil du temps, les tribunaux de tout le pays ont largement convenu que la non-concurrence la plus restrictive (et exécutoire) est de 50 milles et deux ans après la cessation d’emploi. Un employeur peut obtenir plus de deux ans de protection, mais devrait vivre avec une portée géographique inférieure à 50 miles; ou plus de 50 miles, mais moins de deux ans.

Techniquement, les règles qui viennent d’être énoncées sont toujours applicables, mais depuis deux décennies, les tribunaux ont vraiment du mal à déterminer si une non-concurrence doit être appliquée ou si elle est trop lourde pour l’employé – ou simplement inutile pour protéger l’employeur. Les anciennes règles (en particulier les parties autour de la portée géographique) ne fonctionnent tout simplement pas de la même manière lorsque vous parlez d’une entreprise numérique. Certains États (la Californie et quelques autres) ont rendu la non-concurrence nulle par la loi, mais même dans les États qui n’ont pas adopté de lois anti-non-concurrence, les tribunaux ont tendance à éviter l’application de ces dispositions (en faveur de l’employé) depuis des années. Cela dit, il existe une poignée de situations dans lesquelles les non-concurrents sont normalement exécutoires, même en Californie (pendant la période d’emploi, dans un contexte M& A, et entre partenaires commerciaux, pour n’en nommer que quelques-uns).

En février 2021, la Chambre des représentants a présenté HR. 1367, aka la Loi sur la mobilité de la main-d’œuvre de 2021. Le texte de la Loi sur la mobilité des travailleurs est assez direct:

 » Les accords de non-concurrence sont des instruments contondants qui protègent grossièrement les intérêts des employeurs et freinent la productivité nationale en forçant les travailleurs couverts à rester inactifs pendant de longues périodes ou à quitter complètement les industries où ils ont perfectionné leurs compétences. »

En plus de cela, le président Biden a publié un décret le 9 juillet 2021 dans lequel il chargeait le président de la Federal Trade Commission de « réduire l’utilisation déloyale des clauses de non-concurrence et d’autres clauses ou accords pouvant limiter injustement la mobilité des travailleurs. »Malgré la charge du président à la FTC, la loi n’a pas encore réellement changé, et dans son Forbes.com article, Tom Spiggle note qu’il est peu probable qu’il y ait jamais une interdiction générale de tous les non-concurrents en toutes circonstances. Les propriétaires d’entreprises qui cherchent à se développer par acquisition voudront certainement conserver les règles  » normales  » qui permettent le caractère exécutoire des non-concurrents dans le contexte des acquisitions de fusions &. Si ces non-concurrents M&A n’étaient plus exécutoires, cela causerait de graves problèmes sur le marché pour la vente et l’achat de toute entreprise.

Alors, les accords de non-concurrence sont-ils exécutoires? J’ai mentionné qu’un avocat dira « cela dépend », et c’est la vérité exaspérante en ce qui concerne les non-concurrents. Voici donc quelques suggestions.

1. Si l’accord de non-concurrence est conclu entre des partenaires commerciaux ou en relation avec la vente d’une entreprise, il est susceptible d’être appliqué tant qu’il est raisonnable en termes de géographie et de durée.
2. Dans un contexte d’emploi – une non-concurrence est probablement exécutoire si elle ne s’applique que pendant que la personne est employée par l’entreprise.
3. Du côté de l’entreprise, inclure une non-concurrence ne vous nuira généralement pas d’un point de vue juridique, car dans la plupart des cas, une non-concurrence inapplicable place l’entreprise dans la même position que si elle n’avait pas du tout de non-concurrence. De plus, cela pourrait empêcher un employé de concourir même si cela ne serait pas appliqué par un tribunal. D’un point de vue pratique, cependant, la direction de l’entreprise devrait se demander si l’inclusion d’une non-concurrence rendra plus difficile l’embauche de la bonne personne, si cela ralentira le processus d’embauche et si l’entreprise a réellement besoin d’une non-concurrence pour se protéger contre chaque employé.
4. Du côté des employés, vous voudrez probablement résister à une non-concurrence. Si cela est nécessaire et que l’entreprise insiste, vous devriez envisager de négocier une sorte d’indemnité de départ ou peut-être de limiter la non-concurrence aux situations où vous quittez l’entreprise volontairement.

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